Sous-traitance web : ce que le contrat doit prévoir avant de confier un projet

Une agence de communication qui refuse de sous-traiter sa production web ne le fait presque jamais pour des raisons techniques. Elle le fait parce qu'elle imagine la scène : le prestataire qui a construit le site rappelle le client six mois plus tard, moins cher, sans intermédiaire. Le client accepte. L'agence a formé son propre concurrent et payé pour ça.

Tout ce qui s'écrit sur le sujet vend la marge : combien vous achetez, combien vous revendez, ce que vous gagnez sans recruter. C'est vrai, et c'est à côté de la question. La question, c'est ce qui reste quand la relation se passe mal.

Cet article est écrit depuis l'autre côté de la table. Nous produisons en marque blanche pour des agences, donc nous sommes le prestataire dont il est question ici. Ce qui suit est ce que nous accepterions de signer, et ce que nous conseillons d'exiger, y compris de nous.

Ce que la loi prévoit déjà, et que vous n'avez pas choisi

Commençons par le point le plus contre-intuitif, parce qu'il renverse l'idée qu'on se fait du rapport de force.

Vous pensez être l'unique interlocuteur de votre client. Juridiquement, ce n'est pas tout à fait exact. L'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance dit ceci :

Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance.

Traduction dans votre situation : si vous ne payez pas votre prestataire, et qu'un mois s'écoule après une mise en demeure, il peut se retourner vers votre client pour être payé. Le titre III de cette loi couvre les contrats de sous-traitance qui ne relèvent pas des marchés publics, donc les vôtres.

Ce mécanisme n'est pas une menace, c'est une protection prévue par le législateur pour un sous-traitant qui n'a aucun lien contractuel avec celui qui bénéficie du travail. Mais il a une conséquence pratique que personne ne mentionne dans les articles qui vantent la sous-traitance : le contact entre votre prestataire et votre client n'est pas entièrement à votre main. Il le devient si vous payez dans les délais, et c'est la première raison de ne pas transformer votre sous-traitant en banque.

La clause qui traite vraiment votre crainte

La non-sollicitation est le cœur du sujet, et c'est une affaire purement contractuelle : aucun texte ne l'impose. Si elle n'est pas écrite, elle n'existe pas.

Ce qu'elle doit dire, au minimum :

• Qui est protégé : votre client final, nommé ou désigné par catégorie, et pas seulement « les clients de l'agence » en général.
• Quoi est interdit : démarcher, répondre à une sollicitation spontanée, contracter directement, se faire recommander auprès de lui.
• Combien de temps : pendant la mission et une durée définie après elle. Une clause sans limite de durée est fragile, et une clause disproportionnée se retourne contre celui qui l'a rédigée.
• Ce qui se passe si elle est violée : une indemnité forfaitaire chiffrée à l'avance vaut mieux qu'un renvoi vague à la réparation du préjudice, qu'il faudrait alors prouver.

Un point de bon sens vaut tous les paragraphes : un studio dont l'activité repose sur la sous-traitance n'a aucun intérêt économique à brûler une agence pour un client unique. L'agence rapporte plusieurs projets par an, le client un seul. Mais cet argument de raison ne vous protège pas d'un prestataire qui change de modèle ou qui ferme. La clause, si.

Le piège le plus coûteux : revendre ce que vous ne possédez pas

Celui-là est plus discret que la crainte du démarchage, et il coûte plus cher.

En droit français, le code, les maquettes et les textes produits par votre prestataire lui appartiennent tant qu'il ne les a pas cédés. Et la cession ne se présume jamais : l'article L131-3 du code de la propriété intellectuelle impose que chaque droit cédé fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte, et que le domaine d'exploitation soit délimité quant à son étendue, sa destination, le lieu et la durée. En parallèle, l'article L122-4 rappelle que toute reproduction faite sans le consentement de l'auteur est illicite.

Autrement dit : une facture qui mentionne « création d'un site internet » ne vous cède rien. Vous revendez alors à votre client des droits que vous ne détenez pas, et c'est vous, pas votre prestataire, qui êtes en première ligne le jour où le client s'en aperçoit. Le cas devient concret lors d'une revente d'entreprise, d'une levée de fonds, ou simplement quand le client veut confier la maintenance à quelqu'un d'autre.

Ce qu'il faut exiger, en une phrase : une cession écrite, à titre exclusif, pour la durée de protection légale, pour le monde entier, couvrant la reproduction, la représentation, l'adaptation et la modification, et transférable à votre client final. Ce dernier point est celui qu'on oublie le plus souvent. Une cession qui s'arrête à votre agence ne sert à rien puisque vous ne gardez pas le site.

Les données de votre client transitent chez un tiers

Dès que le site comporte un formulaire de contact, un espace client, une newsletter ou une boutique, des données personnelles sont traitées. Votre prestataire y a accès, ne serait-ce que pour développer et tester.

À ce moment, le RGPD s'applique et impose un contrat écrit entre le responsable de traitement et son sous-traitant, avec un contenu obligatoire : objet et durée, nature et finalité, catégories de personnes concernées, obligations de sécurité, sort des données en fin de mission. La CNIL détaille ce que ce contrat doit contenir et rappelle que le sous-traitant a désormais des obligations propres, ce qui ne vous décharge pas des vôtres.

Deux conséquences pratiques :

• Si vous sous-traitez, vous avez une chaîne de deux niveaux, et elle doit être déclarée. Le client final est responsable de traitement, vous êtes sous-traitant, votre studio est sous-traitant ultérieur. Le recours à ce dernier suppose l'autorisation du responsable de traitement.
• Une équipe hors Union européenne fait entrer la question des transferts de données, avec les garanties que cela suppose. Ce n'est pas rédhibitoire, c'est une ligne de plus dans le contrat et un point à dire à votre client plutôt qu'à découvrir avec lui.

Le contrat, poste par poste

Voici ce que nous considérons comme le minimum vital. Les trois premières lignes sont celles dont l'absence fait vraiment mal.

Un mot sur l'avant-dernière ligne, parce qu'elle est souvent négligée. Demandez l'accès au dépôt de code pendant la mission, pas à la fin. C'est la seule vérification qui répond à la question « que se passe-t-il si ce studio disparaît en cours de projet ». Un prestataire qui refuse cet accès vous dit quelque chose d'important sur ce qu'il a à cacher, ou sur la qualité de ce qu'il écrit.

Les signaux qui doivent vous faire hésiter

Aucun de ces signaux n'est un motif juridique. Ce sont des observations de terrain, et elles sont assez fiables pour servir de filtre avant même de parler contrat.

• Il refuse de signer une non-sollicitation. La discussion s'arrête là, il n'y a rien à négocier.
• Il veut « juste un appel rapide » avec votre client pour cadrer. Une fois accordé, ce contact ne se referme pas.
• Il vous annonce une date de livraison sans avoir lu le cahier des charges. Vous porterez ce retard devant votre client, pas lui.
• Il accepte toutes les demandes hors périmètre sans les chiffrer. Cela paraît confortable au début, et cela finit toujours par une facture surprise ou un projet abandonné en cours de route.
• Il ne vous dit jamais qu'une idée est mauvaise. Un prestataire qui n'a jamais d'objection ne vous protège de rien.
• Son propre site est lent, non conforme ou daté. Ce n'est pas anecdotique : c'est le seul travail dont il maîtrise entièrement le cahier des charges.

Ce que vous gardez, ce que vous déléguez

La répartition qui tient dans la durée est toujours la même. Votre agence garde ce qui fait sa valeur aux yeux du client : le cadrage du besoin, la direction artistique, la relation, l'arbitrage budgétaire, la formation finale. Le studio prend ce qui se mesure : le développement, la conformité technique, la documentation, la mise en ligne.

L'erreur symétrique existe aussi. Une agence qui délègue la relation client en même temps que la production ne sous-traite plus, elle apporte une affaire. Le jour où le prestataire devient l'interlocuteur naturel, aucune clause ne remplacera le lien qui s'est déplacé.

Questions fréquentes sur la sous-traitance web

Faut-il dire à son client qu'on sous-traite ? Rien ne vous y oblige sur le plan commercial, et la marque blanche existe précisément pour cela. Deux réserves : le RGPD suppose l'autorisation du responsable de traitement pour recourir à un sous-traitant ultérieur, et un client qui l'apprend par hasard le vit plus mal que s'il l'avait su. Beaucoup d'agences annoncent « une équipe technique partenaire » sans nommer personne, ce qui est exact et suffit.

Une clause de non-sollicitation est-elle vraiment applicable ? Elle l'est si elle est proportionnée : des personnes identifiées, une durée raisonnable, un objet précis. Une clause qui interdirait à un prestataire de travailler pour tout un secteur pendant dix ans a de bonnes chances d'être écartée. Faites-la relire par votre conseil, c'est une heure qui protège plusieurs années.

Le sous-traitant peut-il mettre le projet dans son portfolio ? Seulement si vous l'y autorisez par écrit. En marque blanche, la réponse par défaut doit être non, y compris pour une capture d'écran sans le nom du client. Prévoyez la question dans le contrat plutôt que de la découvrir en tombant sur le projet dans une galerie.

Que se passe-t-il si le prestataire disparaît en cours de projet ? Cela dépend entièrement d'une chose : avez-vous accès au code aujourd'hui, sur un dépôt que vous contrôlez ? Si oui, un autre développeur reprend, à condition que la technologie soit standard et le code documenté. Si non, vous recommencez. C'est la question à poser avant de signer, pas après.

Et si mon client contacte directement le prestataire de sa propre initiative ? C'est le cas que la clause doit traiter explicitement, parce qu'il est fréquent et qu'il n'est pas du démarchage. Une clause bien écrite interdit aussi de répondre à une sollicitation spontanée, ou impose d'en informer l'agence. Sans cette précision, la clause laisse passer exactement la situation qui vous inquiète.

Faut-il un contrat cadre ou un contrat par projet ? Un contrat cadre qui porte les clauses permanentes, confidentialité, non-sollicitation, propriété intellectuelle, RGPD, et un bon de commande par projet pour le périmètre, le prix et les délais. Vous ne renégociez alors que ce qui change, et les protections ne dépendent plus de la vigilance du jour.

Ce qu'il faut retenir

La sous-traitance web se juge sur trois documents, pas sur une impression en visioconférence : une cession de droits qui va jusqu'à votre client, une non-sollicitation nommée et limitée, un contrat RGPD dès qu'une donnée personnelle circule. Le reste, les délais, les tarifs, la qualité, se voit au premier projet.

Et gardez en tête l'article 12 : la loi a déjà organisé un lien entre votre prestataire et votre client, pour le cas où vous ne payez pas. La meilleure façon de tenir ce lien fermé n'est pas juridique, elle est comptable.

Rien de ce qui précède ne remplace l'avis de votre conseil sur votre situation. Si vous cherchez à quoi ressemble un studio qui accepte ces conditions, les nôtres sont publiées, et nous n'avons aucune raison de les cacher.